На сьогоднішній день, в торгівлі та послугах не рідкісні випадки незаконного та недобросовісного використання торговельних марок, в мережі Інтернет, наприклад, в назві сайту, його матеріалах, соціальних мережах, доменних іменах, рекламі.
Захист права — це використання передбачених законом можливостей (інструментів) для поновлення свого порушеного, визнання невизнаного, чи присудження оспорюваного права. Згідно до ч. 1 ст. 20 Цивільного кодексу України право на захист особа здійснює на свій розсуд.
Захист як вид адвокатської діяльності полягає в забезпеченні захисту прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення в контексті ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
В залежності від того, яку форму і які способи захисту особа буде використовувати для реалізації свого права на захист, необхідно забезпечити належну і допустиму доказову базу. Це стосується і засвідчення фактів порушення прав на торговельні марки в мережі Інтернет. Зазначений процес обмежений коротким проміжком часу бо обмін інформацією та використання торговельних марок відбувається набагато стрімкіше, ніж в інших процедурах.
Головним завданням фіксації порушення прав на торговельну марку є отримання належних і допустимих доказів, які потім можуть бути використані при розгляді справи у судовому порядку. Однак, діючим законодавством України не встановлений перелік способів фіксації обсягів та змісту веб-сторінок в мережі Інтернет, не розв’язані питання їх належного виявлення, не врегульоване питання комунікації компетентних органів щодо сприяння у зборі відповідної інформації.
Оперативне виявлення ознак порушення або порушення прав на торговельну марку в мережі Інтернет є запорукою фіксації належного об’єму доказів, які в подальшому можуть бути як основними так і допоміжними.
За суб’єктом, який здійснює фіксацію змісту сторінки в мережі Інтернет, можна виділити:
-
фіксацію, що проводиться особисто правовласником (представником або уповноваженою особою);
-
фіксацію, яку здійснюють треті особи (нотаріуси, судові експерти, патентні повірені, проровайдери, адвокати);
-
фіксацію, яку здійснює суд.
Разом з тим, ряд фахівців у галузі права використовують такі способи фіксації за її характером як візуальні (за яких здійснюється лише візуальний огляд зображення, яке подається на екран пристрою виведення інформації) та технологічні.
Серед способів виявлення та фіксації порушень можна виділити:
-
роздруківку інтернет – сторінки (веб-сторінки (скріншот) при належному оформленні, та визнанні в подальшому цього матеріалу як належного, допустимого та достатнього в судовому порядку;
-
фіксація контенту, що розташований на веб-сайті, шляхом його збереження на відповідних носіях (CD, DVD, магнітні диски, флеш-карта тощо);
-
протокол огляду веб-сторінки нотаріусом або посадовими особами органів місцевого самоврядування, які вчиняють нотаріальні дії, відповідно до вимог Закону України «Про нотаріат» у разі здійснення відповідними особами таких специфічних дій. Огляд сайту нотаріусом може включати наступні заходи, а саме: перевірка доменного імені, встановлення DNS-серверів; перевірка відповідності IP-адреси; перевірка достовірності відображення вмісту веб-сайту з тим, до якого звертається браузер; відображення переходів на сторінки, які цікавлять заявника. Протокол має містити: дату, час (години, хвилини) і місце проведення огляду; інформацію про особу, що здійснює огляд (його прізвище та ініціали, статус (нотаріус), найменування нотаріального округу); відомості про осіб, присутніх при огляді; зміст заяви особи, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії, із зазначенням причин, в силу яких представлення доказів стане згодом неможливим або складним; послідовність дій нотаріуса з приводу огляду такої інформації;
-
огляд доказів судом за місцем їх знаходження відповідно вимог процесуального законодавства, за наявності технічної можливості щодо огляду та дослідження відповідної веб-сторінки, з подальшим протоколюванням відповідних дій. Або проведення відео-, аудіозапису процесу дослідження будь-якою заінтересованою особою сайту, стосовно якого є відомості використання його з порушенням авторських чи суміжних прав на електронному чи іншому носії (жорсткому диску комп’ютера, дискеті, диску для лазерних систем зчитування, іншому носії інформації) з подальшою подачею до суду у якості речового доказу.
-
огляд веб-сайту адвокатом з наступним складанням протоколу відповідно до ст. 20 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Зазначені вище способи фахівці у галузі права відносять до візуальних.
Разом з тим виділяють і технологічні способи фіксації (тобто такі, що фокусують увагу технічним аспектам функціонування веб-сторінок), серед них можна зазначити:
-
фіксація веб-сторінок (кешованих копій) за допомогою приватних онлайн-сервісів. Де фіксується не тільки візуальне відображення, а й вихідний код, URL-адреси вебсторінки та часу здійснення такої фіксації через збережену кешовану копію веб-сторінки у відповідній пошуковій системі. Однак зазначений метод вимагає долучення відповідних фахівців у галузі програмування.
7. інформаційні довідки, отримані від провайдерів (файлів реєстрації), де відображається інформація щодо дій користувачів з приводу розміщення інформації. Крім того провайдер бажано повинен знаходитись в Україні.
8. проведення експертного дослідження за експертизою дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів (10.17) де зокрема здійснюється: визначення IP-адреси, якій відповідає доменне ім’я; фіксація даних про компанію, що надає послуги хостингу для даного доменного імені; перевірка коректності відображення вмісту web-сайту; перевірка доменного імені (експерт встановлює, чи існує web-сайт із відповідним доменним ім’ям в мережі Інтернет на дату проведення дослідження та чи коректно здійснюється з’єднання з ним); відображення головної сторінки; переходи на сторінки, на яких розміщено об’єкти інтелектуальної власності чи інформацію, що мають значення для дослідження, та їх фіксація; фіксація аудіо, відео або текстових файлів, та інше. Зазначені експертні дослідження можуть проводитись незалежно відповідними фахівцями або в рамках судового процесу або кримінального провадження на вимогу компетентного органу.
Доказами по судовій справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Збирання доказів здійснюється сторонами справи, у порядку, передбаченому діючим законодавством України.
Тому для належного виявлення та фіксації порушень прав на торговельну марку в мережі «Інтернет», а також правильного збору доказів бажано користуватись послугами відповідних фахівців у галузі права, телекомунікацій та IT-технологій та відповідних профільних експертів.
Також зазначимо, що жоден доказ не має наперед встановленої сили для суду; суди мають оцінювати докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв’язку; всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.
На печать